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江蘇就PPP項目全生命周期法律顧問制度作政策解讀

作者: 發布于:2019-03-28 16:33:25 來源:江蘇財政
  為深入貫徹依法行政工作要求,充分發揮法律顧問專業技術優勢和智力成果,進一步規范財政部門PPP項目全生命周期管理,防范化解PPP項目全生命周期各類現實和潛在風險,推動PPP模式更好服務全省“六個高質量”發展,根據《省政府關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的實施意見》(蘇政發〔2015〕101號)、《關于推行法律顧問制度和公職律師制度的實施意見》(蘇辦發〔2017〕27號)等文件精神,我廳制訂了《關于建立全省政府和社會資本合作(PPP)項目全生命周期法律顧問制度的意見》,現就有關問題作如下政策解讀。
 
 
  一、建立PPP項目全生命周期法律顧問制度的意義是什么?
 
 
  PPP模式是基礎設施和公共服務供給機制的重大創新,是現代財政改革發展的重大成果和發展方向。PPP項目通常具有投資金額大、合作周期長、法律和政策制度涉及面廣、管理環節多、風險防控壓力較大等特點。在全省市縣財政部門建立PPP項目全生命周期法律顧問制度,是全面推進依法治國、加快法治政府建設的重要舉措;是法治財政標準化管理的重要內容;是促進全省各市縣政府PPP管理依法決策、科學決策的重要手段;是推動全省PPP項目全生命周期科學管理的重要保障;是維護政府經濟活動安全、防范和化解重大風險的重要途徑;對確保全省PPP項目健康、科學、高質量發展具有十分重要的意義。
 
 
  二、本制度中“法律顧問”的含義是什么?
 
 
  本意見所稱法律顧問,是指律師事務所接受財政部門委托,指派專業律師擔任財政部門PPP管理常年法律顧問,或根據工作需要擔任部分PPP項目相關業務法律顧問的總稱。
 
 
  三、法律顧問的主要職責是什么?
 
 
  建立PPP項目全生命周期法律顧問制度,法律顧問接受財政部門委托,通過建言獻策、審核把關、質詢論證、法律咨詢、出具法律意見書等方式參與當地PPP宏觀管理及PPP項目全生命周期事前、事中、事后管理全過程,充分發揮法律顧問在PPP相關法律法規和政策制度等方面的經驗優勢,為PPP項目全生命周期管理提供智力支持和專業服務。有效防范和化解涉及PPP管理的現時或潛在各類風險,大幅提高政府PPP管理能力、管理質量和管理效率。
 
 
  四、法律顧問受托履職的四項基本原則是什么?
 
 
  (一)依法(規)顧問原則。法律顧問接受財政部門委托,從事PPP管理相關法律工作,應當嚴格遵循《中華人民共和國律師法》、《律師執業行為規范》、行業自律準則及其所屬機構的各類管理規范;應當嚴格按照PPP管理相關法律法規和政策制度等有關要求,認真履行相應職責,高質量提供相關法律服務,并通過出具《法律意見書》等形式提出相關意見建議。
 
 
  (二)專業勝任原則。法律顧問應具備財政預算管理、工程建設、政府采購、投資融資、項目運營、績效評價等PPP管理相關政策知識和實操經驗;能夠持續保持并不斷提高專業水平,滿足PPP項目法律服務所要求的專業能力,不得存在任何與專業勝任能力相背離的行為。法律顧問應牢固樹立風險管理意識,強化執業風險管理,并對發表的PPP項目意見建議負責。
 
 
  (三)勤勉盡責原則。法律顧問應當勤勉履職,審慎開展相關工作。法律顧問在法律服務過程中需要作出專業判斷或發表建議意見時,應始終保持勤勉、謹慎、盡職,在充分了解有關背景、文件資料,深入研究法律法規和政策制度的基礎上,以書面等方式提出判斷結果和建議意見。
 
 
  (四)務實高效原則。法律顧問應當秉承對財政部門高度負責的態度,主動發揮專業技術優勢和以往PPP項目服務實操經驗,堅持“政策宣傳在前、風險提示在前、審核把關在前”的服務理念,配合財政部門做好項目前期風險防范提示預警;堅持“關鍵節點防控、關鍵條款防控、關鍵程序防控”的服務要求,配合財政部門做好項目中期管理監控;堅持“契約履行規范、爭議處理規范、程序操作規范”的服務目標,配合財政部門監督項目全生命周期高質量實施。法律顧問應當在保持工作質量的前提下不斷提高工作效率,為財政部門提供高質量的專業判斷或建議意見。
 
 
  各市、縣財政部門應當牢固樹立法治思維,依照法律法規和政策制度對PPP項目持續開展依法依規管理,充分發揮法律顧問的專業作用,將法律顧問的專業意見作為PPP項目管理和決策的重要依據。
 
 
  五、律師事務所接受財政部門委托從事PPP項目法律服務工作,應具備哪些條件:
 
 
  (一)取得執業許可證并存續五年以上;
 
 
  (二)具有良好的信譽和健全的財務會計制度;
 
 
  (三)具有為PPP項目專業服務所必需的專業律師團隊和專業技術能力;
 
 
  (四)有依法繳納稅收的良好記錄;
 
 
  (五)近三年內無行業懲戒記錄;
 
 
  (六)法律法規規定的其他條件。
 
 
  六、律師事務所指派的律師應具備哪些條件?
 
 
  (一)取得律師執業資格并在本律師事務所執業;
 
 
  (二)具有較為豐富的PPP項目服務相關法律、規范性文件知識及實操經驗,至少為三個PPP項目提供過主要法律服務;
 
 
  (三)近三年內無行業懲戒記錄;
 
 
  (四)法律法規規定的其他條件。
 
 
  七、存在哪些情形之一的,律師事務所及其指派律師不得擔任PPP項目法律顧問,并應主動回避?
 
 
  (一)本人、近親屬或本單位已為相關PPP項目提供咨詢服務,或為政府方(實施機構)、社會資本方提供相關服務,可能影響法律顧問履行職責的;
 
 
  (二)本人、近親屬與相關工作所涉及的單位有直接利害關系,可能影響法律顧問履行職責的;
 
 
  (三)其他可能影響履行職責的情形。
 
 
  八、存在哪些情形之一的,律師事務所及其指派律師不得擔任PPP項目法律顧問。已聘任為法律顧問的,應予以解聘?
 
 
  (一)以欺騙、欺詐等方式故意提供虛假資質材料獲得顧問資格的;
 
 
  (二)違背職業道德,不能客觀公正履行顧問職責的;
 
 
  (三)違反保密要求,泄露參與相關工作所獲得的任何保密信息的;
 
 
  (四)不能廉潔自律,以PPP法律顧問名義為自身或者其他第三方謀取不正當利益,接受或索取有關業務單位或個人財物,或謀取其他好處的;
 
 
  (五)無故缺席重大履職活動兩次以上的;
 
 
  (六)違反回避和保密規定的;
 
 
  (七)以法律顧問名義從事有損財政部門形象的其他活動的;
 
 
  (八)受到行政處罰或被追究刑事責任的;
 
 
  (九)其他不適宜擔任法律顧問的情形。
 
 
  九、法律顧問應履行的基本職責包括哪些?
 
 
  (一)為當地PPP項目管理相關的重大改革、重大決策、重大項目、重大資產處置、重大行政行為提供法律服務并出具法律意見書。
 
 
  (二)參與當地PPP項目管理規范性文件和政策制度的起草、論證。
 
 
  (三)為當地PPP項目在項目識別、項目準備、項目采購、項目執行和項目移交等全生命周期各階段重大事項的合法合規性論證提供法律服務并出具法律意見書。
 
 
  (四)參與當地PPP項目的洽談,參與當地PPP項目物有所值評價、財政承受能力論證、實施方案、政府采購文件、PPP項目相關合同文件及相關法律文書的審查、論證、修改等。
 
 
  (五)為當地PPP項目涉及的爭議事項、涉法涉訴案件、信訪案件和重大突發事件提供法律服務并出具法律意見書。
 
 
  (六)參與處理當地與PPP項目有關的行政復議、訴訟、仲裁等法律事務。
 
 
  (七)參與當地PPP項目規范發展相關問題的調研、培訓等。
 
 
  (八)其他PPP管理相關事項。
 
 
  十、法律顧問應就PPP項目五大階段哪些重點事項發表建議和法律意見?
 
 
  (一)項目識別階段
 
 
  1.項目是否已列入年度和中期開發計劃。
 
 
  2.項目發起方是否按照《政府和社會資本合作模式操作指南》、《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》等要求提交相關前期資料。新建項目和改擴建項目是否提交可行性研究報告、項目產出說明和初步實施方案。存量項目是否提交公共資產的歷史資料、項目產出說明和初步實施方案。
 
 
  3.項目通過物有所值評價和財政承受能力論證的程序是否合法合規。
 
 
  4.項目前期規劃、立項、土地預審、環境評價等前期工作是否按規定完成。
 
 
  5.其他相關事項。
 
 
  (二)項目準備階段
 
 
  1.項目實施機構主體是否合規,是否經過縣級以上人民政府授權。
 
 
  2.實施機構編制的PPP項目實施方案的內容是否完整,主要包括:風險分配基本框架、項目運作方式、項目投融資結構、回報機制、相關配套安排是否明確且合法合規;項目合同的權利義務、交易條件、履約保障和調整銜接等邊界是否明確且合法合規;對潛在風險、爭議的處置安排是否合法合規。
 
 
  3.存量項目的實施方案中,對涉及國有資產權益轉移的,是否作了合法合規的安排,項目實施機構是否按規定履行了相關國有資產審批、評估等手續。
 
 
  4.PPP項目實施方案中對社會資本方的資格條件要求是否清晰,是否明確要求社會資本方具備投資權限,項目資本金設置是否合法合規,資本金出資及后端融資安排是否具有可行性且合法合規,是否設置不合理門檻、歧視或排斥競爭對手,是否有鼓勵支持民營資本參與的表述。
 
 
  5.PPP項目實施方案中的建設運營內容是否清晰,是否設置績效考核條款,且該條款對項目公司、社會資本方是否能起到足夠激勵約束作用,是否按照PPP相關管理規定設置建設期和運營期績效考核指標,績效考核結果是否與政府付費、可行性缺口補助合理掛鉤,績效考核程序是否明確等。
 
 
  6.PPP項目實施方案中是否對政府方在項目實施過程中事關公共利益的決定權給予了充分保障。
 
 
  7.PPP項目實施方案中對項目公司的股權結構設置、決策機制、股權轉讓、合同權利義務轉讓等重大事項等安排的表述是否清晰且合法合規,是否既有利于項目建設運營的推進又兼顧政府方和社會資本方的利益。
 
 
  8.PPP項目實施方案中項目用地的取得及使用是否合法合規。
 
 
  9.PPP項目實施方案中監管架構是否健全完整且合法合規。
 
 
  10.PPP項目實施方案中項目采購方案是否按照《中華人民共和國政府采購法》等政府采購法律法規和政策制度的規定設計,采購方式選擇是否明確且合法合規。
 
 
  11.對相關違約事項的處理安排是否合法合規且具有約束力,是否既有利于項目建設運營的推進又兼顧政府方和社會資本方的利益。
 
 
  12.財政部門是否對PPP項目實施方案進行了物有所值和財政承受能力驗證,通過驗證的PPP項目實施方案是否報送并通過政府審核。
 
 
  13.其他有關事項。
 
 
  (三)項目采購階段
 
 
  1.PPP項目是否按照有關規定在相應政府采購平臺進行采購。
 
 
  2.PPP項目采購方式是否符合政府采購法律法規及政策制度的規定,相關內容是否與實施方案保持一致。
 
 
  3.實施機構編制的資格預審文件是否符合有關法律法規及政策制度的規定,相關內容是否與實施方案保持一致。
 
 
  4.采購需求、社會資本方的條件要求等采購要素的設置以及資格預審的程序是否符合有關法律、法規及政策制度的規定。
 
 
  5.資格預審文件、采購公告、采購文件等法律文書中相關內容是否構成對項目實施方案、物有所值評價報告、財政承受能力論證報告的實質性變更。
 
 
  6.采購文件中對社會資本方應當提供的資格、資信及業績證明文件、參加采購活動的保證金(保函)、履約保證金(或保函)金額、評審方法、評分標準、PPP項目合同(草案)及其他法律文本是否違反法律法規和政策制度的規定,相關內容是否與實施方案保持一致。
 
 
  7.如因通過資格預審的合格社會資本方不足法定數量,實施機構對PPP項目實施方案進行調整的,其調整內容和程序等是否符合有關法律法規和政策制度的規定;重新資格預審后合格社會資本方仍不足法定數量的,需要對PPP項目實施方案確定的采購方式進行調整的,調整內容和程序是否符合有關法律法規和政策制度的規定。
 
 
  8.PPP項目合同的資本金出資安排、項目公司組建及股東組成、風險分配、融資責任、建設運營責任、工程質量保障、項目定價與調價機制、付費來源、績效考核、防暴利機制、股權鎖定、政府監管、項目移交、爭議解決方式、違約責任、合同解除、再談判條款等要件是否齊全完備并符合法律法規和政策制度的規定。
 
 
  9.PPP項目合同的簽約主體是否合規;合同是否按照要求履行了財政部門、政府法制部門、行業主管部門的審核并報經政府審批的程序,并由項目實施機構與中選社會資本方簽署。需要設立項目公司的,是否由項目公司與項目實施機構簽署PPP項目合同,或簽署關于加入PPP項目合同的補充合同。正式簽署的PPP項目合同中相關約定是否構成對實施方案、物有所值評價報告、財政承受能力論證報告和采購文件等文件的實質性變更。
 
 
  10.其他相關事項。
 
 
  (四)項目執行階段
 
 
  1.PPP項目合同各方是否按照PPP項目合同約定履行相關義務;涉及到地方政府換屆的,新一屆政府領導是否遵守合同約定,有無出現“新官不理舊賬”等現象。
 
 
  2.實施機構是否根據PPP項目合同約定,監督社會資本方和項目公司履行PPP項目合同義務,定期監測項目產出績效目標,是否嚴格按照績效考核體系對項目建設和運營進行績效考核。績效考核程序及對績效考核結果的處置是否符合PPP項目合同的約定以及有關法律法規和政策制度的規定。
 
 
  3.政府對社會資本方和(或)項目公司負有支付義務的,財政部門是否在付費年度足額安排財政支出預算,實施機構是否按照實際績效直接或通知財政部門向社會資本方和(或)項目公司及時足額支付。項目設置超額收益分享機制的,社會資本方和(或)項目公司是否根據PPP項目合同約定向政府方足額支付應由政府方享有的超額收益。
 
 
  4.如項目實施機構和社會資本方和(或)項目公司擬對PPP項目合同進行變更或簽署補充合同等合同文件的,該變更合同或補充合同等合同文件是否符合法律法規和政策制度的規定。
 
 
  5.項目公司增減注冊資本、政府方或社會資本方轉讓股權、轉讓PPP項目合同權利義務、引入第三方、項目融資、資產證券化等重大事項是否符合法律法規和政策制度的規定。
 
 
  6.由于增減建設內容,導致項目建設地點、建設內容、總投資、政府支出責任、財政承受能力等發生重大變化,是否按照相關法律法規和政策制度重新履行項目立項、調整實施方案、物有所值評價報告及財政承受能力論證報告、政府審批、政府采購、簽訂補充合同等程序。
 
 
  7.由于社會資本方和(或)項目公司違約,危及公共產品和服務持續穩定安全供給,或危及國家安全和重大公共利益而導致項目終止時,政府方和社會資本方就項目終止后的處理約定是否符合法律法規和政策制度的規定。政府方臨時接管項目并依法追究社會資本方或項目公司責任、重新招選社會資本方的程序是否符合PPP項目合同的約定以及法律法規和政策制度的規定。
 
 
  8.出現符合PPP項目退庫情形的,政府部門是否按照法律法規和政策制度及時、規范、有效進行整改,整改無效的是否及時規范履行項目退庫程序。
 
 
  9.項目合作期限屆滿前,社會資本方提前退出項目建設運營的,其有關退出的處理是否符合PPP項目合同的約定以及法律法規和政策制度的規定。
 
 
  10.其他相關事項。
 
 
  (五)項目移交階段
 
 
  1.項目移交前,項目實施機構制訂的具體移交方案(移交形式、補償方式、移交內容和移交標準等)是否符合PPP項目合同的約定及法律法規和政策制度的規定。項目移交是否按照PPP項目合同中約定的移交形式、補償方式、移交內容和移交標準等執行。
 
 
  2.項目移交后,項目公司的處置方案、社會資本方的退出方式、項目公司人員勞動關系的處理等重大事項是否符合PPP項目合同的約定及法律法規和政策制度的規定。
 
 
  3.項目移交后繼續委托社會資本方運營的,是否履行了相應法定程序。
 
 
  4.移交過程相關爭議糾紛的處理是否符合PPP項目合同的約定及法律法規和政策制度的規定。
 
 
  5.其他相關事項。
 
 
  十一、法律顧問應當如何發表法律意見?
 
 
  法律顧問在出具法律意見時,對與法律相關的業務事項應當履行法律專業人士特別的注意義務,對其他業務事項履行普通人一般的注意義務,其制作、出具的法律意見書不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。判斷結果、法律意見應有充分依據支撐,并清晰完整援引法律法規、政策制度和項目涉及資料等相關具體條款。法律意見書應當由兩名以上執業律師簽名,加蓋律師事務所印章,并簽署日期。
 
 
  十二、推行PPP項目全生命周期法律顧問制度的工作要求是什么?
 
 
  (一)時間要求。全省各市縣財政部門應于2019年3月底前全面建立PPP項目全生命周期法律顧問機制。各市縣財政部門可根據項目具體情況,在江蘇省PPP咨詢機構庫中直接選取合適的律師事務所擔任PPP項目法律顧問,也可采取政府采購方式選取。各市縣財政部門應與律師事務所在協商一致的基礎上簽訂聘用或委托合同。區級財政部門PPP項目法律顧問制度由設區市財政部門統一布置、督促、指導。
 
 
  (二)經費保障。各市縣財政部門應根據工作量、付費標準和工作績效合理確定法律顧問的費用報酬。PPP項目全生命周期法律顧問涉及的經費應納入本級財政部門年度預算統籌安排,法律顧問費用應嚴格根據雙方簽訂的合同及時足額支付。
 
 
  (三)加強管理。各市縣財政部門應加強PPP法律顧問的日常管理,明確工作具體要求,制定工作考核標準,強化動態監督,并將考核結果作為是否續聘和調價管理的重要依據。
 
 
  法律顧問在從事PPP相關工作過程中違反法律法規受到處理處罰的,各市縣財政部門應依法將其所在單位和本人失信行為錄入信用檔案,報送江蘇省公共信用信息系統,并由相關部門依據所適用的法律法規對其實施聯合懲戒,同時通過“信用中國”網站等平臺向社會公示。因法律顧問個人的違法、違規等行為對有關單位造成損失的,應當依法追究法律顧問及其所在律師事務的賠償責任。
 
 
  各市縣財政部門及其工作人員在法律顧問管理工作中,存在濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊等違法違紀行為的,按照《公務員法》、《監察法》、《財政違法行為處罰處分條例》和《江蘇省財政監督條例》等國家和江蘇省有關規定追究相應責任;涉嫌犯罪的,依法移送司法機關處理。
 
 
  (四)考核要求。各市縣財政部門應于2019年3月31日前向省財政廳報送本級PPP項目全生命周期法律顧問制度建立情況。今后每年3月31日前,向省財政廳報送上一年度法律顧問制度的具體執行情況。省財政廳將對各市縣PPP項目全生命周期法律顧問制度執行情況適時進行督導。
 
 
  本制度自2019年1月3日起施行。

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