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OEM、聯合體與轉包分包“拎不清”?權威專家來揭秘

作者:蔣莉蓉 發布于:2019-03-29 06:10:38 來源:政府采購信息網
  OEM代工方式越來越普遍,顯然我們已無法回避。對政府采購來說,應該如何面對這個新課題?
 
  案例回放
 
  南方某市一所大學圖書館新館家具采購項目公開招標,預算金額2200萬元,要求投標人須為家具生產企業、不接受聯合體和不允許分包轉包。中標結果顯示,一家無生產場地、生產設備和生產工人,委托代工廠生產的B公司中標。投標人A公司遂提出質疑稱B公司不符合項目要求。代理機構作出答復,稱B公司投標品牌為自有品牌,且招標文件未限制委托代工方式,評委會經過討論研究后認定其屬于生產企業。A公司對質疑答復不滿,隨后向當地財政部門提起投訴。在當事人申辯環節,B公司稱其業務范圍包括家具制造等,并在投標文件中已提交與C工廠多年之前簽署的合作協議書。當地財政監管部門經過多方調查,認為B公司和C工廠已構成實質上的聯合體、分包或轉包的履約方式,B公司中標結果被判無效,責令重新開展采購活動。在重新組織招標活動時,把招標文件中的轉包分包等相關條款給予刪除處理,最后還是B公司中標。
 
  問題引出
 
  此案中B公司代工行為屬于轉包分包嗎?OEM企業屬不屬于生產企業?
 
  專家點評

  OEM與轉包分包、聯合體大不同
 
  從目前實際操作來看,大多數政府采購項目均明確表示不接受分包。分包和轉包僅一字之差,但意思卻大相徑庭。根據相關法律規定,政府采購項目可采取分包方式履行合同,但嚴禁任何轉包行為。
 
  關于分包,政府采購法律已作出明確規定。根據《政府采購法》第四十八條,經采購人同意后,中標、成交供應商才能依法采取分包方式履行合同。政府采購合同依法分包履行的,并不改變中標、成交供應商的政府采購合同主體資格,中標、成交供應商就采購項目和分包項目向采購人負責,而分包承擔主體只需要就其分包項目承擔責任;《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第三十五條則進一步明確投標人的操作規范,投標人根據招標文件規定和采購項目實際情況,擬在中標后將中標項目的非主體、非關鍵性工作分包的,應當在投標文件中載明分包承擔主體,而分包承擔主體應當具備相應資質條件且不得再次分包。
 
  關于轉包,是法規明確禁止的,《政府采購法實施條例》第七十二條提到供應商有將政府采購合同轉包等六大情形之一的,依照政府采購法第七十七條第一款的規定追究法律責任。實務中,轉包情形更多發生在工程建設項目招投標上,《招標投標法》第五十八條、《招標投標法實施條例》第五十九條明確規定,“中標人將中標項目轉讓給他人”是違法行為,將承擔相應法律后果。
 
  在政府采購業界專家、政府采購信息報社總編輯張松偉看來,本案中B公司代工行為不屬于“轉包分包”,所謂分包是指兩個公司之間不存在OEM長期代工關系,而是臨時為了一個項目合作;所謂轉包是指兩家企業之前未簽訂代理協議,一家中標后讓另一家生產,再來簽訂OEM協議,這種臨時簽訂協議的行為叫做“變相的轉包”。“本案中B公司和C工廠存在長期的OEM合作關系,雙方多年前已簽訂合作協議并明確責任和義務。此外,B公司擁有核心技術,有設計有商標,委托具有資質的代廠家進行生產。B公司仍然對項目負責,其權利并未轉移,所以其行為不屬于‘轉包分包’。”
 
  張松偉分析說,轉包和轉讓是一個意思,《招標投標法實施條例釋義》對“轉讓”作出了明確定義,轉讓是指中標單位將與發包人簽訂合同所約定的權利、義務和風險轉由其他人來承擔,中標人退出原合同關系。禁止中標人轉讓合同主要基于三大考慮:一是對于通過招標訂立的合同,招標人在確定中標人時,除投標報價外,中標人的履約能力也是其評價的主要因素。根據《合同法》第79條第一項規定,這種基于自身能力而訂立的合同是不得轉讓的;二是《建筑法》第28條規定:“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人,禁止承包單位將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”《合同法》第272條規定:“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。”兩法都對工程項目的轉讓作出了禁止性規定,根據《合同法》第79條第三項規定,工程建設合同依照法律規定也不得轉讓;三是如果允許中標人轉讓合同,招投標制度就失去了意義,有可能嚴重影響工程質量,甚至造成重大質量事故。
 
  “B公司代工行為同樣也不屬于聯合體投標。”張松偉解釋道,所謂聯合體投標,即兩個公司為了同一個項目而組建的臨時組織,雙方各自負責,不存在隸屬關系,只是以一個聯合體的整體名義去投標。而在本案中,B公司與C工廠之前已簽訂多年的合作協議,并非只為了參與這個項目投標而進行強強合作或優勢互補。
 
  生產者=制造商
 
  供應商是政府采購當事人之一。《政府采購法》第二十一條規定,供應商是指向采購人提供貨物、工程或者服務的法人、其他組織或者自然人。而在各地政府采購項目招標文件中,生產商、制造商、供應商、生產企業等叫法不一,那么是否意思相同?
 
  經查閱國家相關法律法規,未發現“生產企業”、“生產商”或“制造商”的明確定義,并非法定用語或規范用語,實際上大家約定俗成的一種叫法。根據《強制性產品認證管理規定》,“生產者”和“制造商”的含義相同,“生產企業”一般指產品制造商委托生產的企業,“制造廠商”的稱謂屬不規范用語。
 
  “生產企業就是生產商,英文叫manufacturer。從法律上來講,企業這個詞有多種含義,廣義地說,既可以包括有限責任公司、股份有限公司,也可以包括國有企業、個體工商戶等;狹義地說,則不包括個體工商戶。關鍵要看從哪方面去理解。對政府采購來說,具體要看項目招標文件是怎么規定和界定的,如果脫離政府采購招標文件來討論生產商和制造商的意義不大。”中國人民大學法學院教授、中國人民大學商法研究所所長劉俊海告訴《政府采購信息報》記者,法律的概念語言原則上跟通用漢語是相同的,除非賦予了特別的含義。
 
  記者翻閱《現代漢語詞典》,其中“企業”一詞解釋為是從事生產、運輸、貿易等經濟活動的部門,如工廠、礦石、鐵路、公司等;“生產”一詞解釋為是人們使用工具來創造各種生產資料和生活資料。在《中華人民共和國企業法人登記管理條例施行細則》中,規定具備企業法人條件的全民所有制企業、集體所有制企業、聯營企業、在中國境內設立的外商投資企業和其他企業,應當根據國家法律、法規及本細則有關規定,申請企業法人登記。申請企業法人登記,應當具備有必要的并與經營范圍相適應的經營場所和設施、有符合規定數額并與經營范圍相適應的注冊資金、有符合國家法律、法規和政策規定的經營范圍等規定。
 
  在實踐操作中,為了更好地保障產品質量,相當數量的政府采購項目明確表示不接受貼牌生產產品,OEM企業不屬于生產企業嗎?OEM產品質量無法保障嗎?
 
  所謂OEM,即Original Equipment Manufacture(原始設備制造商)的縮寫,它是指一種“代工生產”方式,其含義是生產者不直接生產產品,而是利用自己掌握的“關鍵的核心技術”,負責設計和開發,控制銷售“渠道”,把具體的加工任務交給其他企業去生產的方式。
 
  “OEM是長期存在并較為常見的一種方式,只有讓各種類型的企業參與投標,政府采購市場競爭才會更加充分。OEM不適用于工程和服務,但適用于家具等貨物類采購品目。”張松偉補充道,貨物類產品品牌的實際擁有者就是業界通稱的制造商也就是真正的生產者,生產者等同于制造商。
 
  據了解,在歐洲,早在20世紀60年代就已建立有OEM性質的行業協會;在亞洲,日本企業為迅速占領市場,降低生產成本,最早采用國際OEM的生產貿易形式。OEM可謂司空見慣,比如大家熟知的微軟、IBM、蘋果、耐克等國際大公司均采用這種方式,自己沒有生產工廠,只專注研究、設計及行銷等;OEM這種生產方式在國內汽車、家電等各行業都比較流行,比如蔚來汽車的代工廠是江淮汽車公司,TCL在蘇州三星定牌生產洗衣機,蘇州稻香村產品外包裝上的生產企業設在北京等。
 
  在《政府采購促進中小企業發展暫行辦法》中,明確規定享受政策扶持的中小企業必須同時滿足兩個條件:一是符合中小企業劃分標準;二是提供本企業制造的貨物、承擔的工程或者服務,或者提供其他中小企業制造的貨物,不包括使用大型企業注冊商標的貨物。
 
  劉俊海認為,OEM企業能否投標,關鍵還要看招標文件是否明確規定不接受貼牌生產產品。現在代工情況很普遍,如果招標文件沒有作限制性規定,那么擁有品牌、委托代工的企業原則上都可以參與投標,但要保障所提供產品的質量。
 
  “假如本案允許聯合體投標及分包,關鍵還要看中標供應商在投標文件中是否具體說明其所投產品的代工廠。”上海國際招標有限公司總經理金翔解釋,投標文件既是要約邀請,也是簽訂合同的基礎,按《合同法》規定,原產地和制造商均應為合同中不可或缺的關鍵要素,這些關鍵要素與投標報價密切相關,應當在投標文件中加以明確。此外,他也表達相同觀點,如果招標文件對OEM貼牌生產有限制性規定,就應當按招標文件規定進行評審。反之,則允許OEM貼牌生產。當然,在招標文件中直接作出此類限制性規定時還要看是否與履行合同相關,是否與采購項目的具體特點和實際需要相適應。
 
  法規鏈接
 
  《政府采購法》
 
  第四十八條  經采購人同意,中標、成交供應商可以依法采取分包方式履行合同。
 
  政府采購合同分包履行的,中標、成交供應商就采購項目和分包項目向采購人負責,分包供應商就分包項目承擔責任。
 
 
  第七十二條 供應商有下列情形之一的,依照政府采購法第七十七條第一款的規定追究法律責任:
 
  (一)向評標委員會、競爭性談判小組或者詢價小組成員行賄或者提供其他不正當利益;
 
  (二)中標或者成交后無正當理由拒不與采購人簽訂政府采購合同;
 
  (三)未按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同;
 
  (四)將政府采購合同轉包;
 
  (五)提供假冒偽劣產品;
 
  (六)擅自變更、中止或者終止政府采購合同。
 
  供應商有前款第一項規定情形的,中標、成交無效。評審階段資格發生變化,供應商未依照本條例第二十一條的規定通知采購人和采購代理機構的,處以采購金額5‰的罰款,列入不良行為記錄名單,中標、成交無效。
 
  《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令87號)
 
  第三十五條  投標人根據招標文件的規定和采購項目的實際情況,擬在中標后將中標項目的非主體、非關鍵性工作分包的,應當在投標文件中載明分包承擔主體,分包承擔主體應當具備相應資質條件且不得再次分包。

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