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亞利聊政采(186):政府采購合同"追加"你真的會嗎?

作者:劉亞利 發布于:2019-02-15 08:22:39 來源:政府采購信息網
 
 社長
  “追加采購”在政府采購實踐中不時會出現,但如何追加采購也是做法各異,亂象叢生。如何進行正確的追加采購呢?
 
 
  《政府采購法》第四十九條規定:政府采購合同履行中,采購人需追加與合同標的相同的貨物、工程或者服務的,在不改變合同其他條款的前提下,可以與供應商協商簽訂補充合同,但所有補充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十。
 
 
  進行追加采購,必須要把握五個要點:
  1.追加采購應當發生在合同履行過程中
  2.需追加采購的標的要與原合同標的相同
  3.追加采購產生的變更需要簽署補充合同
  4.不得改變合同的其他條款
  5.所有補充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十
 
 
  政府采購嚴格的程序要求和強制締約規則,是對政府采購合同變更予以適當限制的邏輯基礎。不管從保障預算執行還是從維護政府采購的公平原則出發,政府采購合同的變更都應在合法、必要的前提下進行。
 
 
  做好“追加采購”還要注意三個問題:


  一、合同已經履行完畢再去“追加”采購,不是第四十九條的適用情形;合同標的不同的“添購”也不適用第四十九條。
 
 
  合同履行過程中因需求調整、市場供求等因素的影響,適當的追加是正常的。很多時候也是合同得以全面履行所必需的。但是這種追加只包括合同標的相同的追加采購,不包括合同標的不同的添購
 
 
  《政府采購法》第三十一條第三款規定,必須保證原有采購項目一致性或者服務配套的要求,需要繼續從原供應商處添購,且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的。需要注意的是,添購既可以在原合同履行過程中進行,也可以在合同履行完畢之后進行;添購不要求合同標的保持一致,但有百分之十的金額限制。添購實際上屬于一個全新的采購行為,供應商不變,標的物變了;第四十九條規定的追加采購則是供應商不變,標的物也沒變。


  二、因追加采購導致的合同變更,雙方應協商一致,并簽署書面合同。
 
 
  《政府采購法》第四十四條對政府采購合同的形式有明確要求,簽訂補充合同當然也要適用。考慮到政府采購對合同變更的謹慎態度,書面合同對于加強監管也是必要的。部分變更也有必要簽署書面合同。
 
 
  這里有一個問題需要注意,不改變合同其他條款如何理解?一般的理解是,數量條款可以變,總價條款也可以變,其他條款都不能變。但追加采購在導致合同標的數量及總價的變化外,可能會對原合同履行方式、期限、地點、違約責任等都產生影響。因此,對任一條款的修改,都應放在合同整體中去考量。哪些條款應該修改?哪些應與原合同保持一致?這需要根據項目情況綜合確定。從這個意義上說,不改變合同其他條款的本意是,不得對與追加采購無關的合同條款作出實質性變更。
 
 
  三、追加采購單筆金額或累計金額符合10%的要求,但如果超過了政府采購限額標準如何處理呢?
 
 
  第四十九條沒有對追加采購的金額做出規定,實踐中因為原合同金額比較大使得追加部分超過政府采購限額標準的情況也比較多。這種情況下是否應依法另行采購?在第四十九條規定追加采購的適用情形下,采購人是“可以”而不是“必須”與原供應商簽訂補充合同的。采購人要另行采購當然沒問題。在這里立法的本意顯然并不提倡采購人去另行采購,因為不管采用招標方式還是非招標采購方式,其目的都是為了確定采購標的的數量、質量、價格、履行期限、履行方式等合同簽署所必需的實質性內容。在已對上述大部分內容加以固定且不允許改變的前提下,另行采購并不符合采購效率性原則。而且因為原采購金額比較大,其競爭程度一般高于追加采購,另行采購的經濟性也不顯著。
 
 
  更重要的是,另行采購不能保證合同標的及供應商與原合同的一致性,可能對項目實施和合同履約帶來不利影響,從而失去了追加采購的本來意義。也有人擔心,這樣的追加采購會影響公平,但是采購的公平和效率從來都是相輔相成的,不能片面地去強調一點忽視另外一點。之所以規定10%的金額限制,其目的也就是為了平衡公平與效率的關系。當然10%合適還是30%合適,很難有一個客觀的、可量化的標準。但就實際情況來看,10%的比例并不算高,不足以影響采購的公平性。
 
 
  實踐中還有一個問題是,如果原采購項目采用非招標方式,因追加采購導致總金額達到招標限額標準,是否構成違法?第四十九條對此是持否定態度的。采購方式的選擇只應根據也只能根據采購時的項目情況,合法性的判斷必須在某個特定時點和場合去討論才有意義,這是法律的安定性的內在邏輯。實踐中人為拆分項目,通過事后追加規避招標的現象確實不少。這也是第四十九條對合同標的金額予以嚴格限制的原因所在。之所以還會出現此種問題,更多的是一個法律實施的問題,并非第四十九條的立法本意,更不能依此對追加采購進行“有罪推定”。
 
 
  采購是個復雜的事項,要求采購人在采購之初就思慮周全、沒有疏漏是不現實的。如果因此認定違法,合同的效力如何確定?是否需要承擔賠償責任?由此產生的一系列問題不但會嚴重阻礙正常合理的合同變更,使得《政府采購法》第四十九條成為空文,實質上也背離了《政府采購法》一貫倡導的促進交易、保障政府采購當事人合法權益的基本原則。
 
 
  今天是大年初八,亞利在北京恭祝全國政采同行開工大吉,“豬”事順利。今年亞利繼續以內行不覺得淺、外行不覺得難的宗旨,分享知識、傳播觀點。對“追加采購”你有什么好的觀點和好的做法?歡迎政府采購同行在留言板上繼續探討分享,也歡迎大家把采購實戰中遇到的各種疑難雜癥,在易采通APP2.4版有問有答頻道提出。
 

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